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三孩政策下 企业劳动用工须知的这七点
来源: | 作者:劳勤 | 发布时间: 2021-06-16 | 904 次浏览 | 分享到:
中共中央政治局5月31日召开会议,听取“十四五”时期积极应对人口老龄化重大政策举措汇报,审议《关于优化生育政策促进人口长期均衡发展的决定》,提出进一步优化生育政策,实施一对夫妻可以生育三个子女政策及配套支持措施,三孩政策之下,又会给企业用工管理带来哪些问题呢?

中共中央政治局5月31日召开会议,听取“十四五”时期积极应对人口老龄化重大政策举措汇报,审议《关于优化生育政策促进人口长期均衡发展的决定》,提出进一步优化生育政策,实施一对夫妻可以生育三个子女政策及配套支持措施,三孩政策之下,又会给企业用工管理带来哪些问题呢?

  01

  一、女职工隐瞒怀孕情况欺诈入职 ,单位能否以员工欺诈为由辞退员工?

  结论:不能,隐孕不能认定为劳动法意义上的欺诈。

  《劳动合同法》 第二十六条:下列劳动合同无效或者部分无效:(一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危, 使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的。

  《劳动合同法》 第三十九条 劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:(五) 因本法第二十 六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;

  根据《劳动合同法》二十六条、三十九条的规定,明确规定了如果员工以欺诈手段违背单位真实意思表示的情况下订立劳动合同,认定为劳动合同无效,进而单位可以以劳动合同无效解除双方劳动合同。

  《劳动合同法》第八条:用人单位招用劳动者时,有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应当如实说明。

  但是根据《劳动合同法》第八条规定,单位只是有权了解与履行劳动合同直接相关的基本情况,因为如果女职工怀孕,会产生包括孕期反应、产检、产假等情形,确实实际影响着单位的正常用工,但是由于法律上对三期女工的特殊保护,目前司法实务中基本将“是否怀孕”定性为与“履行劳动合同无关的情形”所以基于“是否怀孕”属于劳动者隐私权,单位本身就无权了解,所以即使员工欺骗单位,未如实告知单位已孕情形,也并不能认定为《劳动合同法》二十六条定性的欺诈,所以单位更无权以员工欺诈为由解除劳动合同。

  02

  二、如何缴纳生育保险才能正常领取生育期间待遇?

  结论:需要在职工在生育保险待遇享受期前参保。

  根据合肥市人力资源和社会保障局 《关于生育保险有关问题的通知》 一、职工在生育保险待遇享受期(产前6个月至生育津贴享受期满截止日)内参保的,职工应享受的生育保险各项待遇由用人单位支付,生育保险基金不再支付。

  以上规定表明,如果员工想要享受生育保险待遇,需要在生育保险待遇享受期(产前6个月至生育津贴享受期满截止日)前参保,具体何时参保以何时进行社会保险登记为准,并且如果前期未正常缴纳后期即使补缴,补缴时间也不计算在内。

  但是实务中由于员工流动性频繁的单位,一般在试用期内不给员工缴纳社保,特别是三孩政策的开放,又或者没有做好防止隐孕入职工作,如果这时候员工隐孕入职(比如已经怀孕4个月,以10个月孕期为标准),这时候如果员工入职,将会导致错过在生育保险缴纳期间前缴纳生育保险,这个时候如果员工会导致生育保险待遇无法领取,所有待遇包含生育医疗费,产假期间的生育津贴等均需要单位支付,导致双方产生争议。

  03

  三、员工泡“保胎假”如何处理?

  结论:先休年休假,福利假,后鼓励员工请事假,最后参照病假处理。

  在我国目前的法律法规里,没有“保胎假”的法律定义,它不是一个法律概念。但是对于怀孕女工,在孕期内有时确实会出现一些特殊情形,比如孕期内,有时由于特殊的孕期反应等,员工需要请假,所以延伸出“保胎假”的概念,但是实务中可以将“保胎假”定性为“病假”,可以参照病假管理规定,对此进行处理。

  由于篇幅原因这里就不再延伸了,可以参考文章:

  04

  四、女职工产假期满,不回来上班,单位如何处理?

  结论:审查制度实体及程序是否合法、合理,单方辞退转化为双方协商一致解除。

  《女职工劳动保护特别规定》第七条 女职工生育享受98天产假,其中产前可以休假15天;

  《安徽省人口与计划生育条例》第三十七条 对符合本条例规定生育子女的夫妻,国家机关、社会团体、企业事业单位应当给予以下奖励:(一)女方在享受国家规定产假基础上,延长产假六十天;

  根据以上规定,女职工共享受158天产假,产假结束后进入哺乳期,而员工在哺乳期内是需要正常出勤的,这时候如果员工请假或者不回来上班,单位需要员工提供请假的事实依据,如果员工拒不提供相关请假的事实依据,并且收到单位返岗通知也拒不返岗上班,单位如何处理呢?

  因为哺乳期也属于三期,也即法律保护的敏感时期,这时候如果单位确实想单方辞退的话,需要审查单位的规章制度,并履行法律规定的程序,如果在单位规章制度存在问题的情形下,建议不要强行辞退员工,这个时候需要掌握员工心理需求,将单方辞退转化为双方协商一致解除,降低单位违法辞退的不良成本。

  05

  五、单位对三期内女职工,能否能够调岗降薪?

  结论:拆分工资结构,根据岗位工作内容变动合理降薪,依据单方调岗的法定情形可以调岗,但不能借调岗降薪为由难为员工,逼迫员工离职。

  《女职工保护特别规定》 第五条 用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。

  关于能否降薪:

  岗位工资、工龄工资、基本工资等工资结构中与职工周期内的绩效没有直接关系,不具有浮动性,所以并不好变动,而绩效奖金与劳动者绩效考核和评估相挂钩的工资收入,直接和劳动者在工资周期内劳动贡献相关联。

  三期内,女职工劳动能力受到一定程度影响,产假期间劳动者没有实际付出任何劳动,单位可以根据女职工在“三期”内实际工作情况以及工作内容确定绩效奖金的发放数额,有考核符合规章制度或者劳动合同的约定,奖金数额扣减或者有所降低都是合法的。

  所以以上再次表明了工资结构拆分的重要性,但是降薪都要具有一定的合理性,不能幅度过大,否则易产生争议。

  关于能否调岗:

  《劳动合同法》 第三十五条 用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容。

  《劳动合同法》 四十条 有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;

  《女职工劳动保护特别规定》 第六条 女职工在孕期不能适应原劳动的,用人单位应根据医疗机构的证明,予以减轻劳动量或者安排 其他能够适应的劳动。

  虽然调整工作岗位属于劳动合同的变更,并且《劳动合同法》规定了变更劳动合同需要经过双方协商一致,但是并不排除某些情形下用人单位的单方调岗权,比如劳动者不能胜任工作,以及三期女工如果处于女职工禁忌岗位上的话,也可以对员工进行调岗,但是这里需要注意调岗的合理性,不能以调岗为由难为员工,逼迫员工离职。

  06

  六、“三期”是免死金牌吗?女职工不可以解除吗?

  结论:“三期”并非员工免死金牌,符合一定情形,单位可以解除。

  根据 《劳动合同法》 第四十二条 劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同:(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的;

  根据《劳动合同法》的相关规定,如果员工在三期内单位是不能依据劳动合同法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同,但是并未规定单位不能按照《劳动合同法》三十九条规定单方行使解除权,而《劳动合同法》三十九条正是对员工存在过错,单位单方行使解除权进行规定的条款。

  所以三期并非女职工的免死金牌,如果员工存在《劳动合同法》三十九条的过错情形,单位依然可以行使解除权。

  07

  七、单位违法解除三期女职工,用人单位是否需要补偿三期工资?

  结论:大部分地区的裁判观点,单位违法辞退三期女职工,如果女职工不要求继续履行劳动合同的,判决支持2N 的赔偿金,但是不支持三期期间的工资待遇。但是部分地区特殊,支持三期女工的工资待遇损失:


十五、女职工在怀孕期间被用人单位解雇,因客观原因造成三期待遇损失的,如何补偿? 答:产期应按正常工资标准足额支付,哺乳期和孕期可按其本人正常工资的20%支付,但不得低于当地最低工资标准。 《广州市中院民事审判若干问题的解答》(2010)


  广州:无需主张恢复劳动关系,支持违法解除终止的2N的赔偿金,产假工资按原工资标准支付、孕期和哺乳期工资,按原工资标准的20%支付。


第一百零一条规定,用人单位违法解除与“三期”内女职工的劳动合同,女职工要求继续履行劳动合同的,应撤销用人单位解除劳动合同的决定,双方继续履行劳动合同;造成该女职工工资收入损失的,用人单位还应支付违法解除劳动合同期间的工资。在案件处理过程中劳动合同期限届满的,应在撤销用人单位解除劳动合同决定的同时,认定双方劳动合同终止,判令用人单位支付女职工工资和福利待遇至劳动合同终止之日以及终止劳动合同的经济补偿。 如果女职工未要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能继续履行的,应认定双方劳动合同解除,并依据《劳动合同法》第四十八条和第八十七条的规定,由用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金。 《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》(2015年9月2日)


  深圳:如果女职工要求继续履行劳动合同的,支持工资待遇,但是如果违法解除决定被撤销,双方继续履行劳动合同期间,如果劳动合同到期的,那么双方劳动合同到期终止,这个时候女职工工资和福利待遇支付至劳动合同终止之日;如果员工未要求继续履行劳动合同的,仅支持违法解除的赔偿金2N。


八、企业违法解除或终止“三期”女职工劳动合同的争议处理 用人单位不当解除、终止“三期”女职工的劳动合同,其解除、终止决定应依法撤销。根据劳动合同履行的原则,双方应继续履行劳动合同。但劳动合同的实际履行要以双方的互相信任为前提。因用人单位违法解除或终止导致双方的信任度受损,女职工明确表示不愿意继续履行劳动合同的,双方的劳动合同可以解除或终止,用人单位应支付女职工解除、终止劳动合同的经济补偿金,并赔偿劳动者明确提出解除或终止劳动合同前劳动合同中断期间的损失。女职工要求用人单位支付劳动合同解除、终止后的工资、保险、福利待遇的,因不符合劳动合同实际履行的原则,且有失公平,故仲裁委员会不应支持。 《江苏省劳动仲裁案件研讨会纪要 》 苏劳仲委﹝2007﹞1号

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